第1篇 電子合同要約和要約邀請
電子合同 要約 和要約邀請
要約是指締約一方以締結合同為目的而向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒龅囊馑急硎?。關于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務示范法》第11條規(guī)定：除非當事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。
要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：
1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。
2、要約必須具有訂立合同的意圖。
3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發(fā)出。
4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。
5、要約必須送達受要約人。
要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請?在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。
要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔 違約責任 。我國《 民法典 》第四百七十六條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準《民法典》第四百七十四條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！?/p>
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第2篇 其它貿(mào)易合同:要約邀請經(jīng)濟分析
合同法
要約邀請;經(jīng)濟分析
20xx年
不可否認，一定意義上法律是一種規(guī)范，至少一些法條或法典、司法解釋都是規(guī)范，作為一種規(guī)則來指導人們的行為方式調(diào)整人們的心理預期。但僅僅靠這些規(guī)范能不能解決現(xiàn)實中的問題呢很難說，有的可以很好的解決，例如一些普通的行為，如明顯的合同違約了，然后可以按照合同法的規(guī)定來規(guī)范，但是還有很多問題是很難來僅僅用規(guī)范來解決的，還必須結合現(xiàn)實的事實分析認定來解決，這就十分不容易的。 美國法學家霍姆斯曾言“法律是對法官遭遇一系列事實時將如何行為的一種預測”(1)，這種對于法律的表述擺脫了僵化的形式主義，更加具有實用主義的性質(zhì)，但是它除了對現(xiàn)實結果進行了肯定外就很難再提供給我們什么有用的分析方式了。有時候語言和數(shù)學符號一樣，特別是專業(yè)化的法律術語，是對現(xiàn)實抽象和理想描述的結合，可以用來表達問題但是卻難以成為解決問題的方法，在現(xiàn)實要解決問題最終還是要依靠對事實的精確把握與考量。
但是，法律最終還是要依賴規(guī)范，否則法律變失去了存在的意義，而評判就完全成了事實與事實之間的爭論，所以如何衡量規(guī)范的標準，如何最有效的制定規(guī)范就成了一個十分重要的法學問題。文章試圖通過對《中華人民共和國合同法》中要約邀請責任的問題的分析來揭示和探討法學規(guī)范的一個形成標準，同時提出對于這個具體問題的個人觀點。
《合同法》調(diào)整的是明顯的私法領域，調(diào)整平等主體之間的關系，它的方法實際上就是把平等主體之間的一些具體事情依據(jù)一定的標準經(jīng)驗化、抽象化，然后用概念、判斷和推理來規(guī)范這些被納入法律的具體的生活。是否是把所有的平等主體之間的問題都放入這種法律的私法調(diào)整范圍之中呢不是，當然也是不可能的，法律的調(diào)整也是有限度的，(2)或者說是有要求和標準的?！逗贤ā芬?guī)定了合同的訂立、生效、變更等，把一些有關于達成合意的行為都作了規(guī)定，如要約 合同的形式 等等，但是對于主體的身份問題，如是本科生還是研究生卻沒有做出規(guī)定，對于你的行為是白天做出還是晚上做出也沒有要求，還有其它的一些可能你認為是很重要的如簽訂合同時在場的人數(shù)規(guī)定或者對方的財產(chǎn)狀況等，這些東西合同法統(tǒng)統(tǒng)沒有要求，沒有具體的規(guī)范來約束人們的行為和心理;同時，就算是合同法上已經(jīng)有的一些規(guī)范如，要約邀請雖然有規(guī)定但是如果這種行為對他人造成損害是否可以要求在合同法上承擔責任呢還有，格式合同雖然也有規(guī)定但是現(xiàn)實中的一些貨物銷售合同也是標準的已經(jīng)制定好了去讓人填空選擇的卻很難認定到底在多大的程度上能算是這種合同，這些規(guī)范在現(xiàn)實中的應用也是模糊不清的。
我們拿出一個例子，一個公司打算進行投資開發(fā)，僅僅有了一個意圖，同時一個地方政府也知道了這一情況，向公司發(fā)出一個要約，為了吸引投資就開始單方面的在進行一些準備活動，如拆遷或修路等等，但最后那個公司卻沒有最終在此地投資，如果當?shù)卣疀]有損失那沒關系，但是如果有了損失，那么公司是否應該承擔責任呢
首先我們來看這個公司的行為是否是要約邀請行為，從要約邀請的規(guī)定來看，《合同法》第15條規(guī)定“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”然后，一些關于《合同法》的著作也對要約邀請進行了定義，如唐德華主編的《合同法及司法解釋理解與適用》中“要約邀請是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示，其本身不具有任何法律效力”(3)，我們結合現(xiàn)實的案例和理論可以看出，本案例中公司的行為是屬于要約邀請的，它希望當?shù)卣蛩l(fā)出要約來判斷考慮自己是否做出，盡管最后它沒有做出。我們現(xiàn)在要考慮的是當事人是否應該對這個要約邀請中的后果負責呢也就是說合同法到底有意在此去規(guī)范要約邀請所產(chǎn)生的責任
我們先看對要約這一行為的規(guī)定，《合同法》第14條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示約束?！睆拇丝梢姡s是有法律效力的，是受到約束的，是可以產(chǎn)生法律的責任的，關于要約的法律約束力可在合同法《合同法》規(guī)定中看到，這里我們看到了作為法律規(guī)范的一種形式，就是對要約的規(guī)定，對于它的發(fā)出，生效，失效及其違反的責任問題都有比較準確的規(guī)定。再回過頭來看要約邀請問題，法律對它提及了概念，但是沒有對這一行為再次給予比較詳細的規(guī)定，沒有象規(guī)定要約一樣來規(guī)定它的發(fā)出、生效、失效及其違反的責任，所以當現(xiàn)實中出現(xiàn)在要約邀請中有不當之處給對方造成損失時如何去認定它的責任的問題呢到底合同法調(diào)整要約邀請的責任嗎
筆者認為沒有責任(這里責任指合同法上的責任)，下面將要敘述幾個理由，同時涉及到法律的理論問題的剖析。
首先，從現(xiàn)實的立法意象和經(jīng)濟利益上來分析。
私法中的一些價值的判斷都是在兩難中進行的，對于交易的安全和交易效率往往也會構成一對矛盾，在1999年的《合同法》中，立法者在交易的穩(wěn)定與交易的效率之間更加傾向于交易的效率，這也是它一個重要的特點，它從一些制度的確定上來促進社會交易的進行和達成，例如對于效力待定合同的追認更加完善，對于無效合同的認定更加小心等等(4)。 同時，一般條件下私下公平自主的交易是會增進雙方的利益的，自由平等交易的達成對社會整體來講也是有利的，這也是亞當.斯密《國富論》中所講的一個經(jīng)濟學道理;而法律上不同規(guī)范的調(diào)整可以給人以心理的不同預期進而產(chǎn)生不同的經(jīng)濟效果，法律制定的越嚴格，責任的規(guī)定越多，當事人相對的法律責任風險就會越大，越容易陷入法律事務的糾紛當中，進而當事人活動積極性就越低。
對于要約邀請是否應該承擔責任這個問題我們可以認為，如果推定它在合同法上應該承擔責任的話，那么我們可以比照要約的約束力來認定，如果要約邀請中對方產(chǎn)生了損失我們要求要約邀請人來承擔一些責任，那么勢必會影響到在現(xiàn)實生活中要約邀請人對發(fā)出要約邀請這一信息的判斷，在某種中立的環(huán)境之下為抵制要約邀請責任的風險就會使他不想發(fā)出交易的信息，不利于交易的達成;相反，如果我們對于要約邀請的責任持否定的態(tài)度，我們把它視為一種合同法律所不加以規(guī)范的責任的話，那么在中立的環(huán)境之下，要約邀請當事人就會對這一責任風險進行調(diào)整降低，進而會促進他對于交易信號發(fā)出的頻率，對于整個社會來講交易的機會就會大大的增加，交易實現(xiàn)的數(shù)量也會增加。 因此，從法律責任風險與交易數(shù)量的相關分析上看，要約邀請作為一種事實行為存在而不必產(chǎn)生法律效力對促進交易是有所幫助的。這也是為什么法制環(huán)境相對寬松對經(jīng)濟的發(fā)展也是有刺激作用的一個解釋，也是通過法律的經(jīng)濟分析所能得出的一個結論。
其次，我們還可以從法律規(guī)范的形式和方法上來分析。事實是連續(xù)的，是一個行動接著一個行動的，同時這些行動或意思表示在現(xiàn)實中是不可分的連接在一起的，比如現(xiàn)實中的一個合同的締結過程，甲方有一個意向，而恰好乙方也有這方面的意向，同時雙方互相進行進一步磋商，誰是要約者誰是者其間很難分的一清二楚，直到最后合同的協(xié)議達成，回過頭來看什么時間算是合同的起點呢 哪一方或者哪一條信息是要約或要約邀請呢雖然的確不好區(qū)分但是到了法律的規(guī)定中就必須要有明確的表述去區(qū)分，去分清楚法律調(diào)整關系的和法律所不調(diào)整的關系，因為法律是不允許摸棱兩可的，這就面臨了一個事實與規(guī)范之間的矛盾問題， 而法律必須在這兩者之間做出抉擇，就必須用規(guī)則去規(guī)定一個法律調(diào)整的臨界點，臨界點以外不涉及到該法律調(diào)整，以內(nèi)則予以調(diào)整。而要約邀請與要約則是合同法中的相臨的或相互接近的行為，如何選擇調(diào)整范圍呢是到要約為止還是到要約邀請為止，或是還有更寬泛的調(diào)整范圍 這樣思考下去很難有一個止境的，就象一個多米諾骨牌似的，必須要有一個沒有倒下的來劃清界限。
《合同法》選擇的是調(diào)整到要約為止，把要約作為合同的開始，而把要約邀請僅僅作為一個事實行為這是可取的。首先，如上文分析的原因，從經(jīng)濟上來看，否定要約邀請責任是利于交易的增加的，而對交易的穩(wěn)定的影響不會很大。其次，建立在我們對要約與要約邀請行為和為它們規(guī)定的概念的分析上，合同法對這兩個概念的設計體現(xiàn)了它對兩種行為規(guī)范的不同，按照《合同法》第十四條，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示約束。按照有關學者的觀點要約與要約邀請大概有三個區(qū)別，首先，要約是法律行為產(chǎn)生法律效果，而要約邀請是事實行為并不產(chǎn)生法律效果;其次，要約生效產(chǎn)生約束力而要約邀請并不產(chǎn)生約束力;第三，要約內(nèi)容確定，作為合同一部分，而要約邀請并不具有上述特點，而僅僅是發(fā)出一種關于締約的信息而已。(5)筆者分析認為，法律規(guī)定要約是正式的希望訂立合同的開始，也是對方當事人正式考慮的開始，對方知道只要自己，合同就會達成了，決定權在自己手中了，要約給予對方的預期要強于要約邀請;而要約邀請僅僅是希望合作的一種表示，是一種非正式的信息溝通而已，最后決定還是在要約邀請發(fā)出人，其預期的效果大大低于要約;所以基于對預期的保護，對要約產(chǎn)生法律的約束力以保護這種預期，而對要約邀請則降低法律的干預以提高其在市場上交易信息產(chǎn)生的頻率，促成交易。
也是因為以上的原因，《合同法》在以上兩種行為之間作了劃分界限，明確了法律調(diào)整的邊界問題，把要約歸為合同法的調(diào)整而把要約邀請的責任問題排除在外了。
同時，從法律體系的角度來看，法律體系的結構是交叉的，公法私法社會法，不同的部門不同的調(diào)整對象和不同的調(diào)整方法。雖然合同法對要約邀請的責任不進行調(diào)整了，但并不等于其它法律不會涉及到這一方面。合同法有自己本身的調(diào)整對象、價值取向和局限，但它本身的不足可以在與其它法律的共存與選擇中得到協(xié)調(diào)，對于合同要約邀請的責任雖然在合同法中沒有調(diào)整，但是如果一些不法、欺詐的要約邀請行為不能以要約邀請責任得以到懲處，在其它的法律中也會以不同的形式得到保護的;就象私法領域中的利益調(diào)整所有的局限性會以社會法經(jīng)濟法的形式予以克服一樣，我們用不同的工具來解決不同的問題。通過一些具體的如《廣告法》、《消費者權益保護法》、《反不當競爭法》等來保護各類主體利益。
并且，從更加廣闊的視角來看，法律僅僅是調(diào)整社會生活的一個工具而已，其它的比如道德、政策、宗教或者習慣的作用也是不可忽視的，并不是一切關涉社會生活的問題都交由法律來解決的，這也是不切實際的。對于要約邀請產(chǎn)生的不良后果人們也是可以通過進行道義或紀律上的評判來達到相對的成效的。
因此就要約邀請制度的設計而言，它以事實行為來規(guī)定了這種行為是不產(chǎn)生法律效力的，同時這樣的制度設計會激發(fā)社會上交易信息的產(chǎn)生，有利于交易的達成，同時，若是要約邀請的確危害到他方利益還是有其他的救濟方法的。因此對以上的那個案例而言，這個公司是不必賠償?shù)?，這對于以后公司廣泛開展商業(yè)活動是有激勵作用的，也有利于創(chuàng)造經(jīng)濟的發(fā)展的機會，同時也是法律形式主義所不得不做出的選擇。
以上是筆者給出的幾個對于如何看待要約邀請責任問題的解釋，分別從經(jīng)濟角度、法律規(guī)范角度和調(diào)整工具角度進行了探討，得出的結論是，在合同法中是不要對要約邀請的責任進行設計;這也是筆者在堅持法律的形式與社會的事實判斷之間做出的一個兩難的選擇。
同時在分析的過程中也深刻的感覺到了作為形式科學的法律始終所存在的問題，這就是規(guī)范與事實之間的空隙，如何來填補這一空隙將最終決定法律客觀程度的高低，而對于合同中要約邀請責任的分析則深刻體現(xiàn)了法律中的這一點矛盾，同時也為這一矛盾的解決提供了筆者自己的一點看法。
(1) richard.a.posner著，蘇力 譯：《法理學問題》， 中國政法大學出版社， 20xx年1月版，第26頁。
(2) 徐永康主編，《法理學》，上海人民出版社，20xx年第一版，第47頁。
(3) 唐德華，孫繡君主編《公司法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，20xx年4月第一版，第52頁。
(4)鄢青，《新合同法為經(jīng)濟保駕護航》，北京商學院學報，20xx年第一期，第41頁。
(5)余延滿主編，《合同法原理》，武漢大學出版社，1999年第一版，第89頁。
第3篇 買賣合同:商品房買賣中要約邀請表現(xiàn)形式
商品房買賣中的要約邀請是指“商品房銷售廣告”，即廣義上的商品房銷售的商業(yè)廣告，包括媒體廣告，如報刊上的印刷廣告、廣播電視廣告和招貼廣告;寄送的售樓書及各種宣傳材料：施工現(xiàn)場的廣告牌;樣板房展示品;等等。商品房銷售廣告中的“說明和允諾”就是要約邀請的內(nèi)容，其主要表現(xiàn)形式有：
(1)向購房人提供某些購房優(yōu)惠或附帶贈送禮品的說明。如提供銀行按揭貸款并給予一定的折扣，贈送車庫、花園、家具、廚具、電話，等等。
(2)對商品房美觀性質(zhì)量的陳述。美觀性質(zhì)量一般側(cè)重于裝飾標準，既可以是商品房的某些部分，也可以是整座大樓的公用部分，如聲明地板是“高級實木地板”，房門是“三防實木子母門”，外墻是“境面不銹鋼”或“干掛花崗巖”裝飾，大堂“挑空”，等等。
(3)對商品房使用功能質(zhì)量的陳述。如對高層住宅聲明裝有進口高級電梯，地下車庫電梯直達，24小時熱水，溫泉入戶，網(wǎng)絡寬帶入戶、地板采暖，“告別空調(diào)暖氣時代”，等等。
(4)對商品房環(huán)境性質(zhì)量的陳述。如聲明小區(qū)內(nèi)建有“5000平方米人工湖景”，“20xx平方米噴泉休閑廣場”，“1000平方米中心綠地”，小區(qū)內(nèi)或者小區(qū)外配套有商場、超市、醫(yī)院、學校、幼兒園、游泳館、網(wǎng)球場、健身房等等商業(yè)服務、文化體育、醫(yī)療衛(wèi)生公共設施，或鼓吹某物業(yè)“雄踞亞奧核心，坐享cbd的周到服務，區(qū)域含金量日益增強”，“城鐵、地鐵近在咫尺”，“為小區(qū)業(yè)主提供‘始于零歲，伴隨一生’的社區(qū)教育新模式”，等等。
(5)“還本銷售”，提供房屋“售后包租”、“代租”等售后回報，為銀行按揭貸款買房的提供“回購擔?！?，以及為外地購房者辦理本地城市的戶口指標，等等。
