第1篇 民事二審撤訴申請書
民事撤訴
撤回上訴
北京市中級人民法院:
北京大興房地產(chǎn)開發(fā)有限與被上訴人北京書洋房屋開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛二審一案中已由貴院受理并開庭審理。現(xiàn)由于被上訴人北京書洋房屋開發(fā)有限公司已經(jīng)履行了合同義務(wù),雙方之間的糾紛已經(jīng)解決,特申請撤回上訴,請予以批準(zhǔn)。此致
北京市中級人民法院
申請人:
年 月 日
第2篇 二審撤訴申請書
二審撤訴申請書
二審撤訴的處理之道
——從“吳梅案”切入
關(guān)鍵詞: 二審程序，撤回起訴，吳梅案
內(nèi)容提要: 關(guān)于法律實務(wù)中二審撤回起訴的適法性問題，學(xué)者們持有不同的觀點(diǎn)，且都有支持其觀點(diǎn)的理論依據(jù)和法條背景。盡管這作為一個學(xué)術(shù)問題要達(dá)成共識有一定的難度，但這作為一個法律實務(wù)問題，有統(tǒng)一的處理方式卻顯得很有必要，因為在面對同一法律實務(wù)問題時，不同的處理方式會使法律實務(wù)者陷入不利的處境。對二審能否撤回起訴進(jìn)行評析，須在我國現(xiàn)行法的框架下以整個法律體系為切入點(diǎn)，以求得實務(wù)中共識的可能。
一、問題的提出
由于現(xiàn)行法對于二審撤回起訴的規(guī)定十分模糊，在司法實務(wù)中，法官的處理方式也是五花八門。學(xué)者們對此問題持有不同的觀點(diǎn)，且每種觀點(diǎn)都有支持的理論依據(jù)和法律背景。
(一)實務(wù)中的亂象
在司法實務(wù)中，對于撤回起訴的方式，有的法院既要求撤回上訴，又要求撤回起訴，有的法院僅要求撤回起訴，還有的法院則用“申請撤訴”或“準(zhǔn)予撤訴”的表達(dá)方式回避矛盾。對于原告撤回起訴后一審裁判的效力問題，有的法院不予涉及，有的法院直接肯定其效力，有的法院明文予以撤銷，有的法院則宣告其沒有法律效力。
實務(wù)工作中有關(guān)二審撤回起訴方式的混沌不明之處大致可以歸為兩個方面：一是二審程序中當(dāng)事人除撤回上訴外，能否撤回起訴?二是若允許二審程序中撤回起訴，則一審判決的效力如何?
(二)學(xué)說上的分歧
學(xué)界就二審程序中能否撤回起訴的研究并不多。自最高人民法院第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”發(fā)布以來，二審能否撤訴再次引起了學(xué)者們在學(xué)理上和立法旨意層面上的探討?，F(xiàn)存觀點(diǎn)之間最大的分歧是：二審能否撤回起訴?有的學(xué)者贊成二審撤回起訴，有的學(xué)者否定二審撤回起訴，有的學(xué)者主張限制二審撤回起訴。上述觀點(diǎn)體現(xiàn)了怎樣的學(xué)術(shù)論爭?它們又各有什么理論依據(jù)和法條背景?在這些觀點(diǎn)中，到底哪一種觀點(diǎn)才符合我國的立法旨意?這些都值得我們進(jìn)一步討論。
本文擬就二審能否撤回起訴展開討論，以期澄清呈現(xiàn)于上述司法實務(wù)和學(xué)說上的混亂和紛爭。在第一部分之后，第二部分系統(tǒng)闡述二審撤回起訴正反觀點(diǎn)及其理由。第三部分從法解釋學(xué)的角度分析正反觀點(diǎn)出現(xiàn)的根源。在結(jié)束司法論的考察之后，第四部分結(jié)合中國法的體系和脈絡(luò)來論證二審能否撤回起訴。結(jié)論部分歸納本文的主要論點(diǎn)。
在進(jìn)入正題之前，需要對接下來的論述作一些限定和說明。既然是對我國的指導(dǎo)案例進(jìn)行評析，我們不妨把它建立在兩種基準(zhǔn)之上：一是對二審撤回起訴的可能性進(jìn)行分析，以現(xiàn)行法體系的邏輯銜接為依據(jù)，不能孤立地對某個條文進(jìn)行揣測。對某個法律條文的理解應(yīng)建立在相關(guān)法條的聯(lián)系之上，不能斷章取義，拋開前后法條而單獨(dú)理解個別法律條文的旨意。二是必須依托我國現(xiàn)行的法律框架，不能以別國的法律來評析我國的審判實務(wù)。本文將結(jié)合我國的現(xiàn)行法律對二審能否撤訴進(jìn)行評析。
二、現(xiàn)有二審撤回起訴觀點(diǎn)的分歧及其理由
在“吳梅案”二審訴訟程序中，雙方達(dá)成和解協(xié)議后被告撤回上訴，而后被告拒絕履行和解協(xié)議，從而引發(fā)執(zhí)行標(biāo)的爭論。其中，該問題的基礎(chǔ)問題，即二審能否撤回起訴，成為了學(xué)界探討的重點(diǎn)。
(一)支持二審撤回起訴的觀點(diǎn)及理由
支持二審撤回起訴的學(xué)者認(rèn)為，我國《民事訴訟法》第13條、174條和《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)第191條是支持二審撤回起訴的法律背景。撤訴是當(dāng)事人的訴權(quán)，是一種程序性權(quán)利。否定當(dāng)事人的二審撤訴權(quán)是完全無視甚至直接對抗雙方當(dāng)事人共同意愿的表現(xiàn)，明顯違背了私權(quán)自治和民事訴訟鼓勵和解的原則。訴權(quán)是當(dāng)事人請求法院行使審判權(quán)以保護(hù)其財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的基本權(quán)利，其本質(zhì)特征是一種主動的請求權(quán)，是可以行使和處分的權(quán)利，是一種私權(quán)利?！睹裨V法意見》第191條規(guī)定的撤訴正是二審撤回起訴的法律賦予的權(quán)利。撤訴是當(dāng)事人行使訴權(quán)的一種表現(xiàn)形態(tài)，歸屬于處分權(quán)。因此，只要原告撤訴不損害國家、集體和他人的合法權(quán)益，法院就不應(yīng)該加以限制。這也正是《民事訴訟法》第13條的精神，即當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。撤回起訴應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的私權(quán)自治。
《民事訴訟法》第174條規(guī)定，審理二審案件，除依照本章規(guī)定外，適用一審程序的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)該條規(guī)定，在一審程序中允許原告撤回起訴，那么，在二審程序中，原告也可以撤回起訴。有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋中準(zhǔn)許二審(有條件)撤訴的條文早已出現(xiàn)?！睹裨V法意見》第191條就規(guī)定：“當(dāng)事人在二審達(dá)成和解協(xié)議的……因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！?/p>
(二)否定二審撤回起訴的觀點(diǎn)及理由
持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《民事訴訟法》第13條和第174條是否定二審撤回起訴的依據(jù)?！睹袷略V訟法》第13條規(guī)定，當(dāng)事人要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。而在現(xiàn)行法中，二審撤回起訴是找不到法律依據(jù)的。所以，當(dāng)事人二審不能撤回起訴。就《民事訴訟法》第174條的實際含義而言，它并不意味著在二審程序中可以適用一審普通程序的所有規(guī)定，例如“提起反訴”。
由于立法技術(shù)粗糙，《民訴法意見》第191條中的“撤訴”究竟是指撤回起訴還是撤回上訴并不清楚。部分實務(wù)者認(rèn)為指撤回上訴，或者認(rèn)為該條中的撤訴含義不明。他們認(rèn)為，“二審撤回起訴不符合《民事訴訟法》關(guān)于撤訴時間的規(guī)定。《民事訴訟法》第145條規(guī)定：‘宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。’而且訴之撤回相當(dāng)于訴未提起，爭議的法律關(guān)系恢復(fù)到原來的狀態(tài)，對被告來說將會造成一種潛在的威脅”。[3]《民訴法意見》第191條可以作不同的解釋，故該條不足以作為支持或否定二審撤回起訴的依據(jù)。
否定二審撤回起訴的學(xué)者還認(rèn)為，一審判決的宣告標(biāo)志著一審民事訴訟程序已結(jié)束。根據(jù)《民事訴訟法》第145條，此時原告申請撤回起訴的權(quán)利已經(jīng)終止。若案件進(jìn)入二審程序，上訴人只享有撤回上訴的權(quán)利，二審撤回起訴不符合我國的立法旨意。我國實行兩審終審制，原告二審撤回上訴是對其程序和實體權(quán)利的處分，是放棄所有的訴訟行為的程序終止的表現(xiàn)。雖然此時一審判決尚未生效，但它同樣是當(dāng)事人訴權(quán)與法院審判權(quán)共同運(yùn)作的結(jié)果。若在二審程序中準(zhǔn)許原告直接撤回起訴，一審判決的權(quán)威性何在?[3]若二審撤回起訴，則僅有一審中尚未發(fā)生法律效力的裁判存在，這使得參與訴訟的被告存在可期待利益。如果聽任原告在二審程序中撤回起訴，使糾紛回到等同于未訴的狀態(tài)，被告就會面臨失去可期待利益的處境。
另外，持中間觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在限制原告撤訴、保護(hù)被告利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)允許原告撤回起訴。當(dāng)對一種問題存在多種處理方式時，為了維護(hù)審判的統(tǒng)一和法律的權(quán)威，必須從立法和司法層面作出統(tǒng)一的規(guī)制，使法官擺脫在審判實務(wù)中的不利處境。
三、以中國法的體系和脈絡(luò)論證二審能否撤回起訴的問題
持上述觀點(diǎn)的學(xué)者們都在從法解釋學(xué)的角度展開論證，以找到最有說服力的論據(jù)。但筆者認(rèn)為，僅從法律條文的文義和構(gòu)造中尋求二審撤回起訴的可能性是不合理的。一方面，立法者在設(shè)計訴訟程序規(guī)范時，可能并沒有考慮二審撤回起訴的問題;另一方面，立法者的立法意圖通常也不是通過單個法律條文來表達(dá)的。僅僅從一個法律條文出發(fā)，機(jī)械地運(yùn)用規(guī)范說，可能會得出與立法者意圖相悖的結(jié)論。現(xiàn)代法律解釋理論認(rèn)為，法條不是孤立的，而是存在于一定的“意義脈絡(luò)”當(dāng)中的。這就要求法律適用者在對一個法條進(jìn)行解釋時，除了關(guān)注這個法條本身的文法和語義，還要考慮它所處的位置以及它與其他法條的關(guān)系。[4]具體到二審撤回起訴可能性的問題上，上述法解釋學(xué)方法給我們提供了一個切入點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，我們需要進(jìn)一步考察：在中國法的體系和脈絡(luò)內(nèi)，二審撤回起訴有無可能性?顯然，答案是否定的。
(一)二審撤回起訴并不僅僅屬于當(dāng)事人私權(quán)的范疇
筆者認(rèn)為，支持二審撤回起訴的學(xué)者在分析論證時僅從單個法條出發(fā)進(jìn)行機(jī)械的運(yùn)用和揣測，忽略了整個法體系的連貫性，從而產(chǎn)生了一些和其他法條無法相通的邏輯矛盾。
有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《民事訴訟法》第13條，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。撤回起訴是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，因此，當(dāng)事人有權(quán)撤回起訴。筆者認(rèn)為，在二審程序中，由于一審判決的存在，當(dāng)事人撤回起訴并不僅僅屬于當(dāng)事人私權(quán)的范疇。在二審中，體現(xiàn)國家審判權(quán)威的一審判決此時已具有了公法上的效力，當(dāng)事人行使私權(quán)理應(yīng)受到約束。裁判，泛指裁判機(jī)關(guān)以法定形式表示其判斷或意思的程序上的行為。出于判決安定性的需要，判決一經(jīng)生效便具有既判力、執(zhí)行力、形成力等。二審撤回起訴不同于一審程序中的撤訴，其不僅關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利，同時還涉及法院判決的利益。此時的訴訟行為必須在原告、被告、法院三者之間實現(xiàn)利益平衡，故不能僅僅以私法領(lǐng)域中的當(dāng)事人私權(quán)自治原則來否定法院作出的判決在公法上的效力。法院的判決是社會民眾的一種期待，具有指引功能。判決后，一般民眾會以法院的判決規(guī)制自己的行為。僅以當(dāng)事人二審撤回起訴是私權(quán)自治的表現(xiàn)來否定一審判決的效力將會損害法院權(quán)威，造成司法資源的浪費(fèi)。因此，僅以私權(quán)自治來支持二審撤回起訴是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
若生效判決出現(xiàn)事實上或法律上的錯誤，只能在具備法定的撤銷或變更事由的情況下，由法定機(jī)關(guān)通過法定程序“打破”。而《民事訴訟法》第200條并沒有規(guī)定當(dāng)事人二審撤回起訴是一審判決的撤銷或變更事由，所以，二審撤回起訴并不足以導(dǎo)致一審判決失效，二審的撤訴只能是撤回上訴?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定當(dāng)事人享有二審撤回起訴的權(quán)利，未就二審撤訴的含義、形式和種類作出限制規(guī)定，當(dāng)事人就不能以私權(quán)處分為依據(jù)而撤回起訴。
(二)《民訴法意見》第157條的`不適用
1.二審終審原則的違反。《民事訴訟法》第174條規(guī)定，審理二審案件，除依照本章規(guī)定外，適用一審程序的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，依照該條規(guī)定，當(dāng)事人在二審程序中可以撤回起訴。若二審中撤回起訴適用一審程序的規(guī)定，筆者認(rèn)為會產(chǎn)生一些問題，如二審撤回起訴后，原告還可以再起訴嗎?一審程序中原告撤回起訴后，是可以再訴的?！睹裨V法意見》第144條規(guī)定：當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)予受理。按照這一邏輯，原告在二審程序中撤回起訴，同樣也可以再訴，如此將有違我國的二審終審原則。可見，二審程序中準(zhǔn)予撤訴的裁定是終審裁定，一經(jīng)作出即產(chǎn)生效力，程序即告終結(jié)。
《民事訴訟法》第10條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，依照法律實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度?！钡?75條規(guī)定：“第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！庇纱?，法院的二審準(zhǔn)予撤訴裁定將產(chǎn)生整個事件不再系屬于法院以及訴訟程序終結(jié)的效果。當(dāng)事人不能再請求人民法院按原訴訟程序繼續(xù)審理此案，人民法院也無需對案件進(jìn)行審理并作出判決(除非符合再審事由)。所以，二審程序中不能一概適用一審程序撤回起訴的規(guī)定。
2.一審判決的效力懸空。在一審程序中撤回起訴時沒有確定判決，相當(dāng)于訴未提起，不會產(chǎn)生確定判決的效力問題。而二審程序是建立在一審判決基礎(chǔ)之上的。當(dāng)事人在一審程序中充分行使了自己的訴訟權(quán)利，并得到了實體判決。二審程序中撤回起訴將產(chǎn)生一審判決的效力問題。一審判決是當(dāng)事人在充分行使訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上，一審法院經(jīng)過法定程序?qū)徖淼慕Y(jié)果。二審準(zhǔn)許原告撤回起訴將產(chǎn)生一審判決效力的懸空，等于否定了一審判決。這使通過判決確定的法律關(guān)系回復(fù)到原來的爭議狀態(tài)，不符合當(dāng)事人對判決穩(wěn)定性的期待，法律權(quán)威也會受到?jīng)_擊。
3.當(dāng)事人惡意上訴。傳統(tǒng)意義上，撤回起訴的法律后果等同于未訴，現(xiàn)行法律也沒有對二審撤訴后再訴規(guī)定任何限制條件。撤回起訴后若允許再訴，不僅使?fàn)幾h的法律關(guān)系回到原來的狀態(tài)，使當(dāng)事人反復(fù)爭訟而解決不了問題，還會滋長一種為了自己的最大利益或為了自己提交證據(jù)贏取時間而隨意上訴和上訴后面對不利情況時的撤訴心態(tài)。這樣將導(dǎo)致不正常的上訴和二審撤訴，損害司法權(quán)威，浪費(fèi)司法資源，同時還易產(chǎn)生原告投機(jī)取巧、“證據(jù)突襲”和訴訟拖延的后果，為當(dāng)事人制造規(guī)避判決的機(jī)會。
有學(xué)者認(rèn)為，可以以征得被告同意來限制原告撤回起訴，但筆者認(rèn)為這種處理方式不夠直接。若原告私下許諾給被告某種利益，說服被告同意其撤訴，被告繼而同意原告撤回起訴，那么這就是當(dāng)事人雙方為了自己的利益濫用司法程序的行為。這將損害法院的利益，造成國家司法資源的浪費(fèi)。
若二審程序中法院準(zhǔn)許原告撤回起訴，當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)矛盾沒有解決，現(xiàn)行法律又允許撤回起訴后再訴，當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系將始終得不到解決，對被告來說也是一種風(fēng)險，不能滿足其對一審判決的期待。所以，只能允許二審撤回上訴，一審判決生效，以防止當(dāng)事人惡意上訴。
從另一個角度來看，由于案件沒有經(jīng)過實體審理，當(dāng)事人沒有獲得實體判決，當(dāng)事人的訴權(quán)也無法實現(xiàn)。有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人二審撤回起訴后，應(yīng)禁止其再次起訴。但筆者認(rèn)為，僅準(zhǔn)許撤回起訴而不允許再訴，當(dāng)事人雙方的實體權(quán)利爭議并沒有解決。當(dāng)再次發(fā)生爭議時，以禁止當(dāng)事人起訴的方式阻斷當(dāng)事人的訴權(quán)，同樣也侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)。
(三)《民訴法意見》第191條并非準(zhǔn)許二審撤回起訴的規(guī)定
《民訴法意見》第191條規(guī)定，當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議，因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，應(yīng)予準(zhǔn)許。有學(xué)者認(rèn)為，該條是二審撤回起訴的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，既然該條規(guī)定的撤訴主體是當(dāng)事人，那么其既可以是原告，也可以是被告。而這與撤回起訴的主體只能是原告的法理相悖，因為訴的提起者和訴訟標(biāo)的的確定者是原告，撤訴的主體也應(yīng)該是原告。訴之撤回是原告針對法院表達(dá)的放棄實施訴訟的意思表示。[5]相比而言，撤回上訴的主體可以是原告，也可以是被告。所以，《民法訴意見》第191條規(guī)定的只能是撤回上訴。
有學(xué)者認(rèn)為，若《民訴法意見》第191條指撤回上訴，則其將會與《民事訴訟法》第156條重復(fù)。筆者認(rèn)為，這兩條規(guī)定是不同的?！睹袷略V訟法》第173條規(guī)定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。”可見，對是否允許撤回起訴，法院是有自由裁量的空間的，可根據(jù)案情區(qū)別處理。而《民訴法意見》第191條規(guī)定：經(jīng)審查符合撤訴條件的，應(yīng)予準(zhǔn)許。這說明二審中當(dāng)事人和解撤回上訴屬法定情形，法院不能自由裁量?！睹袷略V訟法》第173條的撤訴主體是上訴人，而《民訴法意見》第191條的撤訴主體是當(dāng)事人，因而不限于上訴人。他既可以是一審原告，也可以是一審被告。雙方當(dāng)事人都可以撤回上訴，顯示出國家對和解的倡導(dǎo)。
那么，為什么有學(xué)者認(rèn)為《民訴法意見》第191條是準(zhǔn)予撤回起訴的法律依據(jù)呢?筆者認(rèn)為，《民訴法意見》第191條規(guī)定的和解協(xié)議是訴訟和解。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，法院制作調(diào)解書后作出準(zhǔn)予撤訴的裁定，是一種法定的結(jié)案方式。正是這種結(jié)案方式產(chǎn)生了二審終審的效力。這種和解協(xié)議是由人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求制作的，具有當(dāng)然的法律效力?！睹袷略V訟法》第172條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷。”可見，人民法院制作的調(diào)解書是具有撤銷一審判決效力的協(xié)議。雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議并申請制作調(diào)解書具有廢止一審判決的效力，將導(dǎo)致程序的終結(jié)。在實行二審終審制的我國，當(dāng)事人二審達(dá)成訴訟和解后就不允許再次起訴了。
而本案中當(dāng)事人雙方達(dá)成的是訴訟外和解而非訴訟和解，不具有訴訟上的法律效力。該和解協(xié)議沒有經(jīng)人民法院制作調(diào)解書，不具有程序法上的效果，所以不能適用該條的規(guī)定。因此，實務(wù)中必須分清是訴訟和解還是訴訟外和解，當(dāng)事人達(dá)成的訴訟外和解協(xié)議是不具有對抗一審判決公法上的效力的。在此，我們必須考慮法院的利益。若二審訴訟外和解后上訴時間截止，案件實體錯誤和法律錯誤只能通過再審程序糾正。而有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人達(dá)成訴訟外和解協(xié)議后，若原告再次起訴，被告可以以存在訴訟外和解協(xié)議為由抗辯一審判決。若此時再就和解協(xié)議的履行進(jìn)行裁判，是不是顯得有點(diǎn)迂回，因為這不是針對原有的爭議，而是針對在原有爭議的基礎(chǔ)上延伸出來的爭議，且原有爭議始終得不到解決。二審中雙方以存在訴訟外和解協(xié)議為由撤訴，只能是撤回上訴，并且法院準(zhǔn)予撤訴的裁定將導(dǎo)致一審判決生效，訴訟程序終結(jié)。因為此時雙方當(dāng)事人都明知二審裁定的效力是終結(jié)訴訟程序，是不能對該糾紛再產(chǎn)生爭執(zhí)的。
四、《德國民事訴訟法》第269條在我國不適用
有的學(xué)者會拿別國的法律評析我國的實務(wù)。這里面固然有理論探討的趣意，對我國今后的立法可提供參考，但并沒有多少實踐意義。嚴(yán)仁群教授認(rèn)為，對一審而言，準(zhǔn)許撤訴將導(dǎo)致案件未經(jīng)實體判決而終結(jié);對二審而言，準(zhǔn)許撤訴則將導(dǎo)致一審裁判失效。這句話的理論基礎(chǔ)是《德國民訴法》第269條：(1)原告只能在被告未就本案開始言詞辯論前，可以不經(jīng)被告同意而撤回訴訟。(2)撤回訴訟以及使撤回生效的必要的被告的同意，應(yīng)向法院表示。未在言辭中表示的撤回訴訟，須提出書狀而表示之。(3)訴撤回后，視為未發(fā)生訴訟系屬。如判決已宣判而尚未確定，判決失其效力，無需經(jīng)過明白的撤銷。關(guān)于訴訟費(fèi)用，如未經(jīng)判決確定，原告有負(fù)擔(dān)費(fèi)用的義務(wù)。前兩種效力，依申請，以裁定宣誓之。此裁定不經(jīng)言詞辯論為之。對此裁定可以提起即時抗告。(4)訴如重新提起時，被告在受到訴訟費(fèi)用的償付前，可以拒絕應(yīng)訴。則因撤訴而失效，且無須經(jīng)過撤銷。嚴(yán)仁群教授以《德國民事訴訟法》中關(guān)于撤訴的規(guī)定為例，揣測我國的司法實務(wù)應(yīng)當(dāng)按照德國的法律體系判案。其實，沒有哪一個國家的法律規(guī)定是具有普適性的，各個國家的法律體系都有自己的邏輯和脈絡(luò)。筆者認(rèn)為，《德國民訴法》第269條對撤訴的規(guī)定是比較清晰和全面的，而我國關(guān)于撤訴的規(guī)定較為粗陋，撤訴的條件、撤訴的主體、撤回訴訟后判決的效力、該條的適用范圍等都不是很清晰。在我國司法實務(wù)中，因允許撤回起訴產(chǎn)生的一些問題在德國顯得不那么棘手。撤回起訴后已有判決視為撤銷，原告的撤訴須征得被告同意，這些都是為了保護(hù)被告的利益。原告撤訴后應(yīng)承擔(dān)訴訟費(fèi)用將有效規(guī)制惡意撤訴行為。若訴重新被提起，被告的訴訟費(fèi)用由原告償付。除此之外，德國的訴訟程序為三審終審制，二審程序不具有終結(jié)程序的效力。這樣就可以避免我國上訴審程序中出現(xiàn)的與兩審終審制原則相悖的弊端?！兜聡袷略V訟法》第269條規(guī)定撤回起訴的主體只能是原告，而“吳梅案”的二審程序中撤回起訴的主體是原審被告，與德國的規(guī)定是不相符的。因此，原審被告在二審程序中只能撤回上訴，且該被告是上訴的提起者。因此，《德國民事訴訟法》第269條不適用二審撤回起訴。筆者認(rèn)為，嚴(yán)仁群教授在批評該案例時，混同了撤訴和撤回上訴的概念。
結(jié)語
在該指導(dǎo)案例中，由于案例制定者法律用語的粗糙，同時出現(xiàn)了”撤訴“與”撤回上訴“兩個概念，可能會帶來概念的混用、不統(tǒng)一的疑惑。但是我們結(jié)合指導(dǎo)案例的前后行文，可以看出這兩個概念并沒有混用，這里僅指撤回起訴。我國現(xiàn)行法律已經(jīng)很明確地將二者區(qū)分開。在評析我國的法律實務(wù)時，我們必須在我國現(xiàn)行的法律框架內(nèi)進(jìn)行探討，否則就沒有司法實踐意義，也會造成司法者即使按照法律判案，也會被人質(zhì)疑的不利局面。我們必須立足于我國的社會、經(jīng)濟(jì)的需要以及立法者的價值取向，在法律的意義脈絡(luò)和邏輯關(guān)系中理解法條。在我國的現(xiàn)行法框架內(nèi)，二審撤回起訴的條件還不成熟。盡管這與國際通行的規(guī)定還不一致，但那是立法上的問題，而不是司法上的問題。在完善二審撤回起訴的立法的同時，司法者只能以我國現(xiàn)行法為依據(jù)，不支持二審撤回起訴。
